但从应然的层面来说,对于司法实践中承认少数民族习惯法的成功个案,一套科学、完善案例指导制度完全能够在全国范围内建立起统一的标准,从而促使承认的立场、方案、规则、思维、理念和精神形成模块化的一揽子解决方案。
进入 高一飞 的专栏 进入专题: 俄罗斯陪审团 对抗式审判 职权主义 特别程序 。20世纪90年代,俄罗斯司法改革之初,裁判委员会主席兼法官亚历山大·施托夫(Alesander Shturnev)就提议设立辩诉交易制度。
54.高一飞、贺红强:"美国陪审团废法的正当性考察",载《学术论坛》2013年第6期,第92页。传统审判模式中,职业法官通常忽略程序上的细小瑕疵,如缺少签名、注明日期等。法庭调查结束后,进入法庭辩论阶段。法院不能主动援引《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42章的规定,组成陪审团审理案件,而只能依据被告人提出的申请,启动陪审团审理案件的程序。俄罗斯原属大陆法系国家。
相反,如果陪审团所做判决为有罪判决,职业法官则要做出有罪判决。陪审团所做判决不得超过审判长所做刑事判决得到执行。在本案中,国际电信法的有关规定是高度技术和复杂的。
要正视并肯定这种多元的现实,就必须克制偏好,倡导容忍。进而言之,多数人尊重和相信法院履行其职责的能力。[25] 4.表达的种类 从表达内容的性质上看,各种表达大致可以区分为政治表达、艺术表达和商业表达三种类型。没有一种关于此需要的概念,就无法对因此而必需的限制作出评价。
[11]没有表达自由,就不可能展现出多元、容忍和思想开放,也就不可能有民主社会。它们是:不受酷刑和不人道、有辱人格的对待或处罚的权利(第3条),不受奴役和强迫劳动的权利(第4条第一款),对于行为发生时国内法或国际法不认为是犯罪的行为不得判罪的权利(第7条第一款),以及对犯罪的处罚不得重于犯罪发生时所适用的刑罚的权利(第7条第一款)。
例如,在论及国内裁量的范围在维护道德和维护司法的权威两种目的之间的不同时,欧洲人权法院写道: 在涉及第10条第二款所列的每一个目的时,国内裁量权的范围并不相同。研究表明,甚至对于一些众所指责的表达,欧洲人权法院立场也是如此。按照欧洲人权公约原有的监督实施机制,有责任监督签约国履行义务的机构主要有三,即欧洲人权委员会(1954年设立)、欧洲人权法院(1959年设立)和欧洲理事会部长会议。这些因素包括所涉及的权利的性质,干涉的程度即是否与所追求的合法目的成比例,公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。
即使从条文规定看,也不能否认欧洲人权公约第10条关于表达自由规定所具有的比较细密的特点。[105] 前引Handyside案判决,para.48。这一点体现在包括第6条在内的公约的若干规定之中,而就道德一词而言,情况却并非如此。[34] 参见前引LINGENS案判决。
如何判断和决定这种合理程度?对此,该法院在Chorherr案的判决中总结概括地写道: 法院重申,要求国内立法所具有的准确程度——不可能在任何案件中提供所有的行为后果——在很大程度上取决于有关规范文件的内容,它所要涵盖的领域,以及它所要规范的那些人的数量和身份。参见Council of Europe(ed.), Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3,p.459。
一般原则是保护自由,例外是对其限制。首先,法院明确地把表达自由认定为民主社会的根基之一,认为确认和保障表达自由的牢固的理论基础在于其在民主社会中两个最基本的作用:其一,表达自由对于民主社会的实际运作和进步发展起着根本作用。
[110] 参见前引Muller案判决,paras.40-3。人们普遍认为,对不同观点的容忍是民主的政治制度的一个最根本的方面:它为不同党派之间的竞争所必需,为非正统的主张和观点推翻谬误的正统主张和观点所必需。[64] 控告数量的急剧上升,使得欧洲人权法院疲于应付。[65] 新的欧洲人权法院在其内部建立了审查和决定有关控告是否可以被受理的机制。表达自由的重要性,首先也产生于它与政治过程的密切关系。这里,我要特别感谢Lisa Stearn女士的周密安排和热情帮助,作为项目主持人,我想没有比她更能干的了。
[36] 关于商业表达,欧洲人权法院在Market intern案的判决中写道:尽管作为文章作者的某出版行向读者征求的信息涉及的是某邮购公司的商业实践,同时很清楚的是,系争文章所指向的是有限范围的商业人士,并不直接涉及公众整体,但是,它表达的是商业性质的信息。因此,法律的准确性或可预见性不可能是绝对的,它只能是一个合理程度的问题。
从实际发生的情况看,对于该规定的解释和适用主要面临的问题是:关于许可证的规定(Licensing provision)是否意味着国家可以垄断广播电视影视业,或者说,是否意味着国家在批准设立广播电视影视业方面拥有宽泛的自由裁量权。但是,欧洲人权委员会曾经认为,如果歧视性地否定利用传播媒体的可能性,则会引发是否违反人权公约的争议。
就当今世界大势而言,谈人权而不关注其实施,那真是一种奢侈。以表达主体的身份为例。
[99] 前引Engel and Others案判决,para.98。[72] 欧洲理事会及其欧洲人权公约的基本目的之一是法治。在Herczegfalvy案和Vereinigung案的判决中,欧洲人权法院分别写道: 如果法律授予公权者自由裁量权,就必须指出该裁量权的范围,尽管所需要的准确性程度取决于不同的主题。[80] 前引Muller案判决,paras.29,38。
尤其是在真实性方面,国家可能坚持要求把真实作为商业言论合法正当性的一个条件,其严格程度为政治言论所无法接受。[60] 10. 邮差未将邮件送达利害关系人指定的地点。
在欧洲人权公约及其议定书的一些条款中, 为法律所规定一语又表达为按照某法律、为法律所要求和按照法律等,而在该公约的法文文本中,这些表达均为Prevues par la loi。[114] 前引Handyside案判决,para.50。
应该说,如果我们把考察的范围局限于欧洲人权法院的裁判实践,那么该法院对于表达自由所具有的宽泛视野的确不容否认。[104] 参见Council of Europe(ed.),The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights,1997,p.14。
Markt Intern案的判决,para.30。例如,在Casado Coca案中,一位西班牙律师因为登广告宣传其业务而受到律师协会的纪律惩戒,那么,这种纪律惩戒所追求的合法目的是什么呢?下面就是欧洲人权法院在判决中所展示的诉讼各方围绕目的问题的对话: 政府和欧洲人权委员会一致认为,禁止律师协会成员登职业广告是为了保护他人的权利,特别是公众和律师协会其他成员的权利。应该说,欧洲人权公约第10条第二款所提及的目的是非常广泛的。[14]之所以如此,我想在很大程度上是因为欧洲人权法院对表达自由的极端重要性的认识。
从该法院判决的叙述方式看,这种解释框架主要由两大部分组成:一是对该法院所持的基本立场以及其审查的主要内容和方式的阐述。在此案中,欧洲人权委员会认为,虽然申请人被解除公职原因是她参加有关政治活动,但这根本无异于因为她的政治意见而解除其公职。
对此,欧洲人权法院的解释是: 尽管担任公职的权利本身没有为公约所确认,但这并不意味着在其他方面公职人员或处于试用期的公职人员不属于公约的保护范围——尤其是第10条的保护范围。(一)干涉条件 公共权力对表达自由的干涉行为要想被欧洲人权法院确认为合法正当,必须符合一定的前提条件。
尤其要指出的是,在该法院看来,即使有些行政指令本身不被认定为法律,但是为了弄清有关法律规定的含义,可能仍需要参照它们。Autronic AG案判决,para.59。